성지파트너스 건설·부동산·기업법무 센터

｜최승준 성지파트너스 대표변호사

위법건축물에 대한 시정명령과 이행강제금은 건축질서 확립을 위한 대표적인 제재수단이자, 현장에서 매우 빈번하게 문제되는 쟁점이다.

특히 소규모 점포 증축, 불법 증개축, 용도변경 등으로 인해 건축법을 위반하게 되는 경우가 많고, 그 과정에서 소유자와 임차인, 시공자 사이의 책임 귀속, 시정명령의 적법성, 이행강제금 산정과 감경 여부 등 다양한 법적 분쟁이 발생한다. 이에 위법건축물 시정명령과 이행강제금의 법적 구조와 쟁점을 정리해 두는 것은 실무가뿐 아니라 일반 국민에게도 중요한 의미가 있다.

건축법은 일정한 요건을 갖춘 건축행위에 대해서 허가·신고 등의 절차를 거치도록 하고 있으며, 이를 위반해 건축하거나 사용한 건축물은 통상 ‘위반건축물’로 표시된다. 허가 없이 증축을 하거나, 허가된 내용과 다른 구조·면적·용도로 사용하는 경우, 구조상·기능상 안전에 직접적인 위해를 가하는 경우 등은 모두 위법건축물의 전형적인 유형에 해당한다. 행정청은 위법상태를 적발하면 건축법 제79조에 따라 위반사항을 시정하도록 명령하고, 그 명령에도 불구하고 기한 내에 이행하지 않을 때에는 제80조에 따라 이행강제금을 부과하게 된다.

시정명령은 위법상태를 제거해 적법한 상태로 회복시키기 위한 일종의 행정상 강제명령이다. 대법원은 위법건축물에 대해 공사 도중에만 시정명령을 할 수 있는 것은 아니고 완공 후라도 위법사실을 알게 되면 시정명령을 할 수 있다고 판시한 바 있다. 이는 건축법이 시정명령의 시점을 제한하고 있지 않고, 공공복리의 증진을 위해서라면 완공 이후에도 적법상태로의 회복을 명하는 것이 허용된다는 논리에서 비롯된다.

따라서 “이미 완공된 건물이라 시정명령을 할 수 없다”거나 “공무원이 공사 중에 단속하지 않았으니 더 이상 제재할 수 없다”는 주장은 법리에 부합하지 않는다.

시정명령의 상대방은 건축주뿐 아니라 공사시공자, 현장관리인, 소유자, 관리자 또는 점유자 등으로 폭넓게 규정돼 있다. 이러한 규정은 실제로 위법상태의 시정을 실질적으로 할 수 있는 지위에 있는 자에게 책임을 지우기 위한 것이다.

특히 대법원 2012두20137 판결은 위법상태를 직접 초래하거나 관여한 사실이 없는 위반건축물 소유자에게도 시정명령을 할 수 있다고 명확히 했다. 그 사건에서 임차인이 식당 운영을 위해 주건물에 부합되는 형태로 주방·창고·식사공간을 증축했고, 이를 독립된 소유권 객체로 보기 어렵다고 보아 증축 부분이 주건물에 부합돼 소유자에게 귀속된다고 보았다. 그 결과 소유자는 위법상태를 직접 초래하지 않았더라도 건축법상 소유자로서 시정명령의 상대방이 될 수 있다고 판시했다.

다만 시정명령의 상대방과 이행강제금 납부의무의 귀속은 동일하게 볼 수 없는 측면도 있다. 이행강제금은 시정명령을 받고도 정해진 기한 내에 이를 이행하지 않은 자에게 부과되는 것으로서, 행정상 간접강제의 일종인 침익적 행정행위에 해당한다.

대법원은 이행강제금의 법적 성질을 ‘시정명령을 이행하지 않을 경우에 부과되는 간접강제’로 보면서, 그 납부의무가 상속인이나 다른 사람에게 승계될 수 없는 일신전속적인 성격을 가진다고 판시했다. 따라서 시정명령이 내려진 이후 건축물이 제3자에게 매매·경매 등으로 이전된 경우, 별도의 시정명령 없이 새로운 소유자에게 과거의 이행강제금을 승계시키는 것은 허용되지 않는다.

행정심판·소송 실무에서 자주 문제되는 쟁점 중 하나는 ‘소유권 이전 전의 시정명령과 이행강제금의 관계’이다. 예컨대, 이전 소유자에게 시정명령이 내려진 상태에서 건물과 토지가 낙찰·매매 등을 통해 새로운 소유자에게 넘어간 경우, 행정청이 신규 소유자에게 별도의 시정명령 없이 단지 소유권 이전 사실을 이유로 이행강제금을 부과하는 사례가 있다.

관할 행정심판위원회는 이와 같은 사안에서, 시정명령의 상대방이 아닌 새로운 소유자에게 별도의 시정명령 없이 이행강제금을 부과한 처분은 위법하다고 판단해 취소한 결정례를 제시한 바 있다. 이는 시정명령의 발령과 그 불이행을 전제로 하는 이행강제금의 구조를 고려할 때, 납부의무의 승계는 법률상 근거 없이 인정될 수 없다는 점을 명확히 한 것이다.

이행강제금의 부과 요건과 절차도 실무상 중요한 논점이다. 건축법은 허가권자가 최초 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서, 시정명령이 이행될 때까지 이행강제금을 반복해 부과·징수할 수 있도록 규정하고 있다. 이때 반드시 선행돼야 할 것은 적법한 시정명령의 발령과 그 송달, 그리고 이에 따른 이행기간의 부여 및 이행강제금 부과예고이다.

판례는 이행강제금 부과 이전에 적법한 시정명령과 이행강제금 부과예고가 상대방에게 송달된 사실이 인정된다면, 이러한 단계가 생략됐다고 주장하는 것은 이유 없다고 판시했다. 반대로 시정명령 송달에 하자가 있거나, 이행기간을 부여하지 않고 바로 이행강제금을 부과한 경우, 또는 부과예고 없이 곧바로 부과처분을 한 경우에는 절차적 위법을 이유로 다툴 여지가 생긴다.

이행강제금의 금액 산정과 감경 여부도 민원과 분쟁의 주요 분야이다. 건축법 제80조 제1항 본문은 시정명령을 이행하지 않은 건축주 등에 대해 일정한 기준에 따른 이행강제금을 부과하도록 하면서, 연면적 60㎡ 이하의 주거용 건축물 등 일정한 경우에는 그 금액의 2분의 1 범위에서 지방자치단체 조례로 정하는 금액을 부과하도록 하는 단서를 두고 있다. 또한 건축법 제80조의2는 일정한 사유가 있는 경우 이행강제금을 감경할 수 있도록 하고, 감경 비율에 대한 하한을 규정한다.

법제처는 법령해석을 통해, 허가권자는 단서와 조례에 따른 경우 또는 감경사유가 없는 경우에는 법에서 정한 금액보다 낮은 금액을 임의로 부과할 수 없고, 감경 시에도 법령이 정한 비율 이하로 감경할 수 없다고 보았다. 따라서 실무에서 이행강제금 산정·감경을 둘러싼 다툼이 있는 경우 해당 지방자치단체 조례와 법제처 해석, 관련 판례를 종합적으로 검토할 필요가 있다.

한편, 행정심판 사례에서는 시가표준액 잘못 산출 등 금액 산정 과정의 오류를 이유로 이행강제금 부과처분이 취소된 사례도 보고된다. 위반건축물의 연면적 산정, 용도 기준 적용, 조례상 단가, 감경 사유의 존재 여부 등을 잘못 판단한 경우 금액이 과다하게 산정될 수 있고, 이 경우 납부자는 행정심판이나 소송을 통해 다툴 수 있다. 특히 실무에서는 ‘시정명령을 이행할 현실적·경제적 능력이 없는 경우’에 대한 감경·유예 사유 인정 여부, 다른 제재(형사처벌 등)와의 관계도 함께 검토된다.

이행강제금이 헌법상 과잉금지원칙에 위반되는지 여부도 한때 쟁점이 됐으나, 대법원은 이를 부정하는 입장을 분명히 했다. 판례는 이행강제금이 국민의 자유와 권리를 제한하는 침익적 행정행위에 속하나, 위법건축물의 방치를 막고 건축물의 안전과 기능, 미관을 향상시켜 공공복리를 증진하기 위한 정당한 목적을 가진다고 보았다.

또한 공사기간 중 위법건축물임을 알지 못해 시정명령을 하지 않다가 완공 후에 시정명령을 하더라도, 이는 공공복리 달성을 위한 필요 최소한의 제재이므로 헌법 제37조 제2항에 위반되지 않는다고 판시했다. 결국 이행강제금은 수익적·사익적 목적을 위해 이뤄진 위법건축행위를 지속하는 경우 그 시정명령 이행을 강제하기 위한 수단으로 정당성이 인정된다는 것이다.

실무적으로 위법건축물 관련 분쟁에서 가장 중요한 것은 초기 단계에서의 대응이다. 위반건축물로 표기되는 순간부터 시정명령, 이행강제금, 형사처벌, 영업정지 등 다양한 제재가 연속될 수 있기 때문에, 적발 통보를 받으면 신속하게 위반내용을 파악하고 시정 가능성을 검토해야 한다.

예컨대 임차인이 증축 등의 위반행위를 한 경우 임대인은 증축 부분이 건물에 부합돼 자신의 소유로 귀속됐는지 여부, 임대차계약상 원상회복 조항과 비용 부담 조항, 위반행위에 대한 통지 의무 등을 함께 검토해야 한다. 또한 이미 이전 소유자에게 시정명령이 내려져 있는 상태에서 부동산을 취득하는 경우, 그 사실을 확인하고 신규 소유자에 대한 별도 시정명령 발령 여부, 이행강제금 부과 가능성을 미리 점검해야 불측의 부담을 피할 수 있다.

마지막으로, 위법건축물 시정명령과 이행강제금은 도시·건축・부동산 행정 전반에 걸쳐 매우 중요한 수단이므로, 제도의 운용 과정에서 국민의 절차적 권리 보장도 함께 논의돼야 한다. 적법한 시정명령 발령, 충분한 이행기간 부여, 이행강제금 부과예고와 의견 제출 기회, 금액 산정의 투명성, 감경 기준의 명확화 등은 모두 행정의 신뢰를 높이는 요소이다.

실무가 입장에서는 위반건축물 소유자·점유자·시공자 등이 각자의 지위에서 어떤 책임을 부담하고, 어떤 절차를 통해 권리를 보호받을 수 있는지에 관한 정확한 법률 자문을 제공하는 것이 중요하다. 이를 통해 불필요한 갈등을 줄이고, 건전한 건축질서를 확립하는 데 기여할 수 있을 것이다.