성지파트너스 건설·부동산·기업법무 센터

｜최승준 성지파트너스 대표변호사

각종 개발 규제는 도시계획 이론상 추상적 개념이 아니라, 현장에서 사업성을 좌우하고 행정쟁송의 쟁점으로 직결되는 살아 있는 규범이다.

특히 용도지역, 용적률, 높이제한은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 국토계획법)과 건축법 체계 속에서 서로 맞물려 작동하면서, 토지이용의 한계를 설정하는 핵심축을 이룬다.

실무가는 이들 규제를 개별 조항 수준이 아니라, ‘어디까지 가능한지, 이를 넘었을 때 어떤 법적·경제적 리스크가 발생하는지, 이를 조정·완화하거나 다투기 위해 어떤 전략을 쓸 수 있는지’의 관점에서 이해할 필요가 있다.

용도지역은 토지이용 규제의 기본 골격을 이루는 제도다. 국토계획법은 도시지역·관리지역·농림지역·자연환경보전지역을 대분류로 하면서, 도시지역 안에 주거·상업·공업·녹지지역 등 세부 용도지역을 다시 나누어 각 유형별로 가능한 건축물의 용도, 건폐율·용적률·높이 등의 밀도 수준을 단계적으로 조정하도록 설계하고 있다.

그러나 실제 시·군 조례 차원에서는 이러한 체계가 반드시 합리적으로 구현되지 못하고, 시행령이 허용하는 상한선을 기계적으로 끌어올려 놓는 경우가 적지 않다.

연구에 따르면, 전국 다수 지자체가 주거지역 등에서 시행령이 정한 용적률 상한을 그대로 조례 상한으로 채택해 뒀으나, 실제 이용 용적률은 평균 20% 내외에 그쳐, 계획밀도와 현실 이용간 괴리가 크다는 지적도 제기된다. 이는 규제가 과도하기보다는 오히려 ‘이론상 고밀, 현실상 저밀’이라는 역설적 구조 속에서, 특정 개발계획 발표 시 지가 급등 및 투기 조장 요인이 내재된다는 점을 시사한다.

용도지역별 밀도 규제의 구체적 내용은 국토계획법 제78조와 그 위임을 받은 시행령에서 기본 범위를 설정하고, 각 지자체 도시계획조례가 그 범위 안에서 구체화하는 2단계 구조를 취한다.

대법원도 준주거지역의 용적률 상한을 정하면서 시행령이 정한 범위(예컨대 200% 이상 500% 이하)를 벗어난 조례 내지 도시관리계획 결정은 상위법 위반으로 위법하다고 판시한 바 있으며, 이는 지방자치단체의 규율 재량에도 명확한 한계가 있음을 분명히 한 것이다.

결국 실무에서는 “이 지역이 어떤 용도지역인지”만을 볼 것이 아니라, “상위법상 허용 범위, 조례의 설정 내용, 그리고 그 조례가 상위 규범에 합치되는지”를 단계별로 점검해야 한다. 특히 재산권 침해가 문제되는 소송에서는, 용도지역 및 그에 따른 밀도 규제가 과연 비례원칙과 평등원칙에 부합하는지, 상위법이 예정한 범위를 일탈하지 않았는지 여부가 핵심 쟁점이 된다.

용적률은 대지면적 대비 연면적의 비율을 의미하며, 개발사업의 사업성을 가장 직관적으로 가늠하게 하는 지표다. 국토계획법은 용도지역별 용적률 최대한도를 관할 구역의 면적·인구·용도지역 특성 등을 고려해 조례로 정하도록 하되, 그 범위는 대통령령에서 정하는 기준에 따라야 한다고 규정하고 있다.

이 구조 아래에서, 법적 상한 용적률과 조례상 허용 용적률, 나아가 개별 사업에 허용되는 인허가 단계의 구체 용적률이 층위를 이루며 존재한다. 예컨대 서울시의 준공업지역 규제 완화 방안에서 볼 수 있듯, 일정 공익 요건을 충족하는 경우 조례 개정을 통해 용적률 상한 자체를 상향하거나, 공공임대주택 공급 등 조건부로 완화 규정을 신설하는 방식으로 정책 목적을 달성하기도 한다.

일반적인 이해와 달리, 용적률 규제는 단지 숫자의 상향·하향 문제가 아니라, 그 산정 방식 자체가 분쟁의 소지가 될 수 있다. 대법원 판례는 건물 외벽이 접하는 지표면의 고도 차이가 있는 경우, 가중 평균한 지표면을 기준으로 건폐율과 용적률을 산정해야 한다고 판시하면서, 이를 건축사라면 당연히 알고 있어야 할 전문기준으로 본 바 있다. 이는 개발 주체가 지표면을 인위적으로 조성 또는 절·성토해 유리한 기준면을 만들고자 하는 시도에 대해, 행정청과 법원이 어떻게 판단하는지 보여주는 단면이다.

실무적으로는 토목 설계 단계에서부터 지표면 계획을 용적률·건폐율 산정과 연동해 검토하고, 인허가 협의 시 관련 도면과 산정 근거를 명확히 제시해 향후 분쟁 가능성을 줄이는 노력이 필요하다.

한편 재개발·재건축 등 정비사업 영역에서는 용적률 완화가 조합원 분담금과 직접 연동되는 만큼, 각종 특례 입법과 지침을 통한 인센티브 부여가 활발하다. 예를 들어 일정 수준 이상의 주거이전비를 세입자에게 제공하고, 임대주택을 추가 공급하는 경우 법적상한 용적률의 1.25배까지 상향을 허용하는 특례, 역세권 단지로서 도시계획심의를 통과한 경우 1.2배까지 허용하는 특례 등이 논의·도입되고 있다. 별도의 재건축·재개발 특례법안에서는 일반 정비사업에 대해 법적상한의 1.2배, 역세권의 경우 1.3배까지 허용하는 방안이 포함되기도 했다. 이러한 제도는 단순한 ‘상향 기대’에 머물지 않고, 구체적인 공익 기여(임대주택, 생활SOC, 기반시설 확보 등)를 조건으로 하는 거래 구조에 가깝다. 따라서 사업 주체는 초기 사업성 검토 단계에서부터 용적률 인센티브 요건을 면밀히 분석, 설계안과 기부채납 계획을 패키지로 구성하는 전략이 필요하다.

최근 서울시가 제2·3종 일반주거지역의 소규모 건축물에 대해 한시적으로 용적률을 완화하기로 하고, 이에 따른 건축법상 운영기준을 제시한 것도 같은 맥락에서 이해할 수 있다. 경기 침체와 공사비 상승으로 중소규모 민간 건축이 위축된 상황에서, 일정 범위 내 용적률 완화를 통해 건설 경기를 활성화하고 주거 공급을 확대하려는 정책적 시도라 할 수 있다.

다만 이러한 완화가 항상 개발 주체에게만 유리한 것은 아니며, 도로확폭이나 공공기여, 임대주택 확보 의무 등 추가 부담과 결합되는 경우가 많다. 결국 “용적률이 올라간다”는 말만 듣고 사업성을 낙관하기보다는, 추가로 부담해야 할 비용·기여와 인허가 리스크까지 함께 계산한 종합적 분석이 선행돼야 한다.

높이 제한은 일조권·조망권·경관보호·항공·군사시설 보호 등 다양한 공익 요소와 얽혀 있으며, 그 규범형식도 국토계획법상 지구단위계획, 도시계획시설 결정, 건축법령, 각종 특별법·조례 등으로 분산돼 있다. 예컨대 도시계획시설로 학교를 결정하면서 신설 학교시설의 높이를 3층으로 제한해 자연경관 훼손을 최소화하도록 한 사례에서, 대법원은 이러한 계획이 공공복리 증진과 주민의 삶의 질 향상을 도모하는 도시계획법의 목적에 부합한다고 보았다. 이는 높이제한이 단순한 ‘경관 미관’ 차원을 넘어, 공공의 안녕질서를 보장하기 위한 합리적 수단으로 인정될 수 있음을 보여준다. 다만 이와같이 강도 높은 높이 제한은 토지소유자의 개발이익을 상당 부분 박탈할 수 있으므로, 비례원칙 위반 여부와 장기간 미집행 시의 손실보상 문제 등이 지속적으로 쟁점화되고 있다.

도시계획시설 결정·지구단위계획 결정 등 개별 필지에 대해 사실상 고도의 이용제한을 부과하는 계획결정에 대해서는, 그 취소를 구하는 행정소송이 꾸준히 제기되고 있다. 도시계획시설결정 해제를 둘러싼 최근 대법원 판결은, 장기간 공원 등으로 묶여 있는 토지에 대해 도시계획시설결정 해제신청을 거부한 처분의 적법성을 심사하면서, 도시계획의 공익과 사익의 형량, 장기 미집행의 정도 등을 종합적으로 검토했다. 이는 높이제한이나 용도지역·용적률 제한을 포함한 도시관리계획 전반에 대해, 형성권의 한계를 넘어선 경우 사법심사가 가능하다는 흐름 속에 위치한다. 실무상으로는 사업자가 사전단계에서부터 계획결정 과정의 절차 위반, 공익·사익 형량의 흠결, 상위계획과의 불일치 등을 면밀히 분석해 필요하다면 도시관리계획 변경입안 제안, 이의신청·행정심판, 행정소송까지 전략적으로 연계해야 한다.

이러한 규제에 대한 실무적 대응은 크게 세 가지 방향에서 접근할 수 있다. 첫째, 개발 초기 단계에서의 규제 리스크 분석이다. 대상 부지의 용도지역·용도지구·용도구역, 지구단위계획 여부, 기반시설 현황, 문화재·군사시설·공원 등 중첩 규제를 종합적으로 검토해, 가능한 건축규모(용적률·층수)를 시나리오별로 제시할 필요가 있다. 이 과정에서 단순히 현행 조례 값만 보는 것이 아니라, 최근 규제 완화·강화 동향, 인근 유사 사례, 지자체 도시계획위원회의 심의 경향 등을 함께 분석해야 한다.

둘째, 인허가 단계에서의 협의·조정 전략이다. 조례상 재량범위 내에서 완화가 가능한 부분(완화 규정, 특례 조항, 지구단위계획 변경 가능성 등)을 선제적으로 제안하고, 공공기여와 인센티브의 교환 구조를 설계함으로써, 행정청이 수용 가능한 ‘윈윈 패키지’를 구성하는 것이 중요하다.

셋째, 분쟁 발생 시의 구제 전략이다. 건축허가 거부·조건부 허가, 도시관리계획 변경결정, 도시계획시설결정 해제거부 등에 대해, 제소기간 관리, 처분성 인정, 원고적격, 계획재량 통제 기준 등을 치밀하게 검토해 소송전략을 수립해야 한다.

실무에서의 개발 규제의 양상은 ‘강행규정 vs 재량규정’이라는 이분법으로 나뉘지 않는다. 상위법이 허용하는 범위 안에서 지방자치단체의 조례가 재량을 행사하고, 다시 그 안에서 개별 인허가권자가 구체적 사정을 고려하여 재량을 행사하는 다층적 구조다. 여기에 중앙정부의 정책 방향, 지방선거·총선 등 정치 일정, 지역 주민 여론, 주변 시·군의 규제 수준까지 복합적으로 작용하면서, 동일한 법령 체계 아래에서도 지역마다 전혀 다른 ‘규제 풍경’이 나타난다. 따라서 개발 사업자는 단순히 법조문 해석에 그치지 않고, 해당 지자체의 도시계획·건축 인허가 관행과 최근 의사결정 사례를 면밀히 파악할 필요가 있다.

나아가 저성장 기조 속에서 각 지자체가 규제완화를 통한 경쟁력 제고를 모색하고 있는 현 상황은, 한편으로는 용도지역제와 용적률 규제의 근본 목적(환경보전·난개발 방지·기반시설 부담의 균형)을 훼손할 우려를 내포하고 있다. 주거지 및 자연환경 보호를 위해 설정된 규제 장치들이, 개발수요가 미미한 지역에서는 경직적으로 작동해 오히려 도시 쇠퇴를 가속한다는 비판도 존재한다.

결국 정책적으로는, 지역별 인구·산업·환경 여건을 반영한 정교한 규제 조정과 더불어, 규제 완화에 따른 외부효과를 흡수할 수 있는 기반시설 투자, 공공임대주택 확충, 난개발 관리 방안이 병행돼야 한다.